■阮少哲

2018年11月至2019年2月，郭某在未辦理采礦許可證的情況下，雇請陳某在某礦區非法采礦。雙方約定由陳某自行組織工人到該礦區指定區域施工，郭某按照礦石實(shí)際開(kāi)采量，定期以切割一米15元、破碎一米35元的價(jià)格與陳某結算工資。其間，陳某先后聯(lián)系多名工人與其在該礦區共同實(shí)施非法采礦活動(dòng)。陳某每與郭某結算完一次工資后即將工資分發(fā)給其他工人并從中抽取部分利潤。2019年2月26日，該非法采礦團伙被查獲。經(jīng)審查認定：郭某非法銷(xiāo)售礦石金額共計880萬(wàn)余元。

分歧

本案郭某被認定為非法采礦罪，但陳某的行為如何定性存在兩種不同意見(jiàn)。

第一種意見(jiàn)認為，陳某具有管理和采礦行為，應當追究刑事責任。陳某不同于一般受雇參與開(kāi)采的工人，其在明知未辦理采礦許可證的情況下，仍受雇請組織多名工人共同實(shí)施非法開(kāi)采行為?，F場(chǎng)施工過(guò)程中，開(kāi)采工人直接受陳某調度，并向其領(lǐng)取工資報酬，說(shuō)明陳某在本案中具有現場(chǎng)管理開(kāi)采工人的行為，且起到實(shí)際管理的作用，應認定為管理者。

第二種意見(jiàn)認為，陳某系一般受雇傭提供勞務(wù)的人員，不應追究刑事責任。陳某系受郭某雇請的開(kāi)采工人，其雖先后組織多名工人到該礦區共同實(shí)施非法開(kāi)采行為，并承擔著(zhù)傳達指令及工資發(fā)放等工作，但其在礦石開(kāi)采過(guò)程中無(wú)自主管理權，開(kāi)采地點(diǎn)、何時(shí)開(kāi)采、如何開(kāi)采等事項均由郭某統一安排，其承包的是開(kāi)采礦石中的勞務(wù)部分，施工過(guò)程中其本身也與其他工人一起在操作機器開(kāi)采礦石，本質(zhì)上仍是從事礦石開(kāi)采的打工者，應認定為受雇傭提供勞務(wù)的人員。

評析

筆者同意第二種意見(jiàn)。

2016年12月1日起施行的“兩高”《關(guān)于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）第11條規定：“對受雇傭為非法采礦、破壞性采礦犯罪提供勞務(wù)的人員，除參與利潤分成或者領(lǐng)取高額固定工資的以外，一般不以犯罪論處，但曾因非法采礦、破壞性采礦受過(guò)處罰的除外?！痹摻忉屆鞔_了寬嚴相濟的原則，因非法采礦案件往往有聚眾性的特征，從司法實(shí)踐看，非法采礦一般有三個(gè)層次，一是出資者、組織者、經(jīng)營(yíng)者，二是管理者即具體犯罪活動(dòng)的執行者，三是提供具體勞務(wù)的一般參與者。根據刑法的謙抑性原則，應當追究的是第一、二層。對于受雇傭領(lǐng)取正常勞務(wù)工資且無(wú)其他違法情節的一般不以犯罪論處。

本案中陳某雖在明知未辦理采礦許可證的情況下，仍受雇請組織工人共同非法開(kāi)采礦石，但綜合其行為表現，應認定為一般受雇傭提供勞務(wù)的人員。首先，陳某不具有管理職能。陳某系以打石為生的采石小包工頭，此次雖先后組織多名工人實(shí)施了非法采石行為，但開(kāi)采過(guò)程中的具體事項均聽(tīng)從老板郭某及其他現場(chǎng)管理人員的指揮、安排，陳某本人對開(kāi)采活動(dòng)不具有自主管理權。其本身與其他工人一起開(kāi)采礦石的行為，表明陳某不具有監督、管理其他工人的職能。其次，陳某未參與利潤分成或者領(lǐng)取高額固定工資。陳某以約定的計價(jià)方式結合實(shí)際開(kāi)采量與郭某結算工資，工資水平與其他工人相同，不屬于《解釋》中的領(lǐng)取高額固定工資的情形，其在發(fā)放工人工資時(shí)賺取一定的差價(jià)或招工報酬的行為在當前勞務(wù)市場(chǎng)上較為普遍，不能據此認定其為管理者、組織者，因而應認定陳某為受雇傭的普通勞務(wù)人員，不應追究刑事責任。

第一種意見(jiàn)只注意到陳某組織、指揮工人實(shí)施了非法開(kāi)采礦石的行為，并由其統一向工人發(fā)放工資，即認定陳某系管理人員，而忽略了陳某本身亦是一名采礦工人，其在開(kāi)采過(guò)程中根據老板郭某及其他現場(chǎng)管理人員的指示，上傳下達指揮工人到指定地點(diǎn)進(jìn)行施工，屬于指令執行行為，陳某本身對于開(kāi)采活動(dòng)不具有自主管理職能，不屬于管理者。同時(shí)，在無(wú)證據證實(shí)陳某與郭某事前存在通謀，或其參與利潤分成情況下，不能以共犯理論認定陳某構成非法采礦罪。因此綜合考量，不應認定陳某構成犯罪。

關(guān)鍵詞： 包工頭 受雇 非法 采礦